Působení vyšší moci ve smlouvách o dílo

Působení vyšší moci ve smlouvách o dílo – podmínky FIDIC. Za zavinění, za které neodpovídá ani jedna ze smluvních stran, jsou v praxi považovány taková, jež jsou způsobena vyšší mocí, i když v případě některých modifikovaných verzí smluvních dohod může být nositelem zavinění na základě vyšší moci přímo objednatel. Z hlediska rizikového managmentu je ale obecně, a to nezávisle na výkladu působení vyšší moci, považována vyšší moc za riziko na straně objednatele.

Z hlediska názvosloví není ale i zahraniční praxe jednotná a někdy je užíván i výraz „Hardship“, obecně je pojem vyšší moc užíván jako „zastřešující pojmenování“ pro nemožnost plnění závazků jedné ze smluvních stran. Protože působení vyšší moci ve smlouvách je spíše zřídkavé (nezávisle na tom, zda jde o krátkodobé nebo dlouhodobé působení), nebyla mu v minulosti ani při tvorbě a předkládaní smluv věnována přiměřená pozornost.

Ve Zvláštních smluvních podmínkách FIDIC už obvykle nebývá působení vyšší moci dále omezené, upřesněné nebo rozšířené, protože již Obecné podmínky uvádějí prakticky všechny obvyklé situace a možné dopady těchto zavinění. Dá se ale předpokládat, že na základě událostí v roku 2020 (pandemie COV-19) budou i tyto podmínky dále doplňované a upřesněné.

Naopak, podmínky FIDIC mohou být stále dobrým příkladem a vzorem pro definování vyšší moci a její případných dopadů na průběh projektu i pro jinou smluvní praxi, jakkoliv je v stavební praxi a zejména v našich podmínkách podíl podaných nároků z titulu vyšší moci asi nejmenší, pokud pomineme neoprávněné nároky dodavatelů z titulu vyšší moci, jež ale nemají opodstatnění, protože jsou nárokovány nesprávně.

I pro smlouvy, uzavřené v našem prostředí (nejen) pro dodávky stavebních prací a poskytování služeb na základě podmínek Občanského zákoníku, by mohla být míra podrobnosti a jednotlivé články a podčlánky těchto podmínek vzorovými pro jejich zavedení i do naší praxe. Až do roku 2020 určitě nebyla těmto ustanovením věnována dostatečná pozornost (nejen u nás, ale i obecně ve světě) a nejčastějším případem pro uplatnění požadavků zhotovitele na základě působení vyšší moci tak byli nálezy na staveništi (archeologické nálezy) a nároky zhotovitelů, uplatňované za nepříznivé povětrnostní podmínky, přisuzované ale nesprávně působení vyšší moci.

Komplexnější posouzení a pravděpodobně dodatek ke smlouvě, případně jednání stran, jakkoliv např. postup veřejné zakázky, případně soutěže privátního investora s ním nepočítal, si budou vyžadovat takové projekty, kdy uchazeč podal nabídku na práce nebo služby a mezi její vyhodnocením objednatelem a podpisem smlouvy s uchazečem nastalo působení vyšší moci. Okolnosti tak nastali/nastanou během vyhodnocování soutěže a s ohledem na rozsah působení vyšší moci může dojít k takovému prodloužení původně plánované lhůty výstavby a lhůty platnosti nabídky uchazeče, že bude mít dopad nejen na nabídkovou cenu uchazeče.

Agenda nároků kvůli vyšší moci představuje pro obě smluvní strany nejjednodušší uplatňování a sledování nároků dodavatele. Vyčíslení těchto zavinění, jež jsou ve smlouvách označovány jako vyšší moc (höher Gewalt, Force Majeure, Acts of God alebo Unavoidable Casualty), nezpůsobuje již dodavatelům ve stavební praxi problémy. Kromě toho, tato agenda nejméně zatěžuje rovněž objednatele a v praxi obvykle nekončí – na rozdíl od jiných nároků – soudním sporem. Na druhé straně musí obě smluvní strany posuzovat některé aspekty působení vyšší moci přísně individuálně s ohledem na smlouvu a specifika projektu, jakkoliv vyšší moc představuje objektivní nemožnost plnění závazků. Takové aspekty představuje např. hranice mezi omezením prací dodavatele stavby a zásadní nemožností plnění jeho závazků. Prevencí sporů stran by mohl být dodatek ke smlouvě, jež upravuje závazky stran ve věci působení vyšší moci, i když ve smlouvě těmto opatřením nebyla věnována pozornost. Ustanovení o vyšší moci by ale obecně neměli být vázány na další rozhodnutí např. v případě KŘS, protože v případě vyšší moci může být i vydání takového rozhodnutí postižené okolnostmi vyšší moci, i když by takový nález měl být k dispozici co nejdříve.

Nezávisle na obchodních nebo smluvních podmínkách a podílu specifik projektu, platí obecné zásady pro uplatnění nároků zhotovitelů v souvislosti s působením vyšší moci:

  • uplatnění nároku musí být v přímé příčinné souvislosti s působením vyšší moci
  • vyšší moc musí být oficiálně v zemi vyhlášena vládou, parlamentem atd. formou nařízení, usnesení, mimořádných opatření atd.
  • vyšší moc musí být oficiálně vyhlášená v zemi, ve které je dílo realizováno
  • zhotovitel by měl oznámit začátek působení vyšší moci v souvislosti s jeho projektem
  • pokud je to možné, zhotovitel by měl vyčíslit dopady působení vyšší moci z hlediska lhůty výstavby a rovněž vyvolaných vícenákladů
  • po ukončení působení vyšší moci by měl zhotovitel tuto skutečnost objednateli rovněž písemně oznámit
  • pokud to je s ohledem na charakter projektu a podíl specifik možné, měl by k ukončení působení vyšší moci zhotovitel předložit přesné vyčíslení všech dopadů působení vyšší moci (věcné a finanční dopady).

Vysvětlení jednotlivých podčlánků níže je podáno pouze pro Obecní podmínky FIDIC; objednatel může tyto s ohledem na charakter a specifika projektu, v případě projektů v zahraničí zejména s ohledem na místní podmínky, upravit a doplnit.

Vyšší moc v případě podmínek FIDIC

Někdy jsou v zahraniční praxi rizika vyšší moci označovány jako rizika objednatele, případně jako zvláštní rizika. V případě podmínek FIDIC, verze 1999 jsou rizika objednatele uvedena podrobně v čl. 19 a navazujících podčláncích s dostatečnou mírou podrobností.

V nové verzi podmínek FIDIC, například Červená kniha, verze 2017 jsou v poslední verzi a analogicky v českém překladu tyto označeny jako „Mimořádné události“ (Exceptional Events) a popsané v podčl. 18.1 do 18.6 této verze. Pro oba uvedené zdroje ale společně platí, že režim vyšší moci je popsán velice podrobně, včetně možných dopadů na průběh stavby a činnosti stran v případě působení vyšší moci. Jednotlivé podčlánky a jejich vysvětlení jsou uvedeny níže, přičemž v závorce jsou uvedené příslušné podčlánky pro verzi podmínek FIDIC, 2017.

Obecně pro uplatnění nároků na základě okolností vyšší moci platí, že nárok zhotovitele na prodloužení lhůty pro dokončení je oprávněný v případě všech událostí, uvedených v podčl. 19.1 (podčl. 18.1) a vícenáklady zhotovitele jsou oprávněnými v případě povstání, občanské vojny, stávek, nálezů munice atd. pro případy ii) – iv) podle podčl. 19.1 (podčl. 18.1). Pro zhotovitele je kromě toho důležitá informace, že působení vyšší moci není překážkou na straně objednatele proto, aby neprovedl platby zhotoviteli (podčl. 19.2, resp. 18.2)

Podmínky FIDIC v rozsahu Obecních podmínek nevyžadují, aby byly události vyšší moci nepředvídatelné, v tomto případě stačí, aby byli neodvratitelné a smluvní strany pro jejich odvrácení nemohou provést přiměřená opatření.

Na první pohled je zřejmé, že události spojené s vyšší mocí podle podčlánku 19.1 (18.1) jsou skoro identické s rizikem objednatele podle podčlánku 17.3. podmínek. Nezávisle na tom ale při posuzování nároků zhotovitele musí správce stavby každou událost, a především její dopady, posuzovat individuálně z hlediska její oprávněnosti a závazků zhotovitele, jež pro něj z působení vyšší moci nastali. Na rozdíl od okolností podle podčlánku 17.3, je vyšší mocí postižena smluvní strana během trvání těchto okolností osvobozena od svých smluvních závazků.

Na druhé straně, pokud nejsou splněny podmínky vyšší moci a tato nenastala, může zhotovitel v případě mimořádných událostí nebo okolností uplatňovat v souladu se smlouvou nároky podle jiných článků a podčlánků. Rozdíl v případě působení vyšší moci ale představuje zásadní nemožnost plnění smluvních závazků, v případě jiných okolností nebo událostí jsou práce zhotovitele prováděné pouze za ztížených nebo omezených podmínek s vyšším vynaložením jeho nákladů a pod., jež nárokuje vůči objednateli formou vícenákladů a nároku na prodloužení lhůty pro dokončení. Typickým příkladem je uplatnění nároku zhotovitele na prodloužení lhůty výstavby např. na základě podčlánku 8.4.c) (mimořádně nepříznivé klimatické podmínky) a/nebo uplatnění nároku ve formě vícenákladů podle podčlánku 4.12 (nepředvídatelné fyzické podmínky).

Podčlánek 19.1. (podčl. 18.1) popisuje vyšší moc jako takovou a uvádí příklady vyšší moci, jakkoliv tento seznam, uvedený v bodech (i) do (v) nemusí být, a ani není kompletní, a je možné jej považovat pouze za „vzorové příklady vyšší moci“. Nekvalifikovaným důvodem pro odmítnutí nároku správcem stavby tak určitě nemůže být fakt, že vzniklá vyšší moc není uvedena v tomto seznamu, a proto událost, jež vznikla, nepovažuje dozor za vyšší moc a zhotovitel tak podle něj nemá nárok na vícenáklady.

Podčlánek 19.2. (podčl. 18.2) je bezprostředně spojen s předchozím podčl. 19.1 (18.1), jež zavazuje jednu ze smluvních stran, aby vydala oznámení o události, jež považuje za vyšší moc, a to do 14 dnů poté, „co si tato Strana uvědomila nebo měla uvědomit příslušnou skutečnost nebo okolnost, zakládající Vyšší moc“. Uvedený podčlánek ale nedefinuje tento závazek o oznámení vyšší moci jako závazek zhotovitele, ale jako důvod na jedné ze smluvních stran. Věcí dalšího výkladu z hlediska času a formálního vyhlášení může být časový rozdíl mezi vydáním Vyhlášení WHO ze dne 30.1.2020 mezinárodního nouzového stavu ve zdravotnictví nebo v našich podmínkách nařízení vlády.

Podčlánek 19.3. (podčl. 18.3) uvádí závazek zhotovitele minimalizovat prodlení, neuvádí ale v této časti podmínek překvapivě povinnost minimalizovat i náklady zhotovitele v souvislosti s událostí. Jistě může vést výklad tohoto podčlánku v praxi k dalším diskusím, především s ohledem na to, zda během působení vyšší moci postupoval zhotovitel hospodárně. Hodnocení „nehospodárného postupu, bez dalších opatření, jež mají snížit náklady zhotovitele“, je tak často vydáváno správcem stavby až poté, kdy důvody vyšší moci zcela pominou.

Pokud ale požádá zhotovitel díla správce stavby o jednoznačný postup během vlastního působení vyšší moci, jak má minimalizovat náklady (náklady na personál, stroje, mechanizaci), obvykle nedostane žádný pokyn, protože dozor se obává, že na základě jeho pokynu by zhotovitel následně nárokoval další náklady, které zhotovitelovi v souvislosti s takovým pokynem, a to zcela oprávněně, vznikli. Takový postup by představoval zejména pokyn správce stavby podle podčl. 3.3 (Pokyny správce stavby) podmínek.

Uvedené platí analogicky i pro případná opatření pro nasazení více kapacit zhotovitele (v případě projektů cest a infrastruktury především stroje a mechanizace) pro eliminaci prodlení, jež na základě působení vyšší moci vzniklo a které by vyvolalo další vícenáklady. Obecný problém na obou smluvních stranách, a s tým související chybějící pokyn správce stavby, je ale přímo spojen s odpovědí na základní otázku, která potom následně limituje výši nárokovaných víceprací: jako dlouho bude vyšší moc trvat?  Pokud není zřejmá délka trvání okolností, jež nemůže ani jedna ze smluvních stran ovlivnit, nemůže ani správce stavby oprávněně požadovat, aby zhotovitel minimalizoval vlastní náklady, což v případě např. strojů a mechanizace znamená např. přesun na jinou stavbu, vrácení stroje poddodavateli, příp. vypovězení smlouvy s poddodavatelem.

Praxe ale ukazuje, že často nejekonomičtějším řešením je tak ponechání stroje nebo mechanizace v místě výstavby a nárokování nákladů zhotovitelem na pohotovost strojů a mechanizace, jakkoliv tato ekonomická kategorie není u nás využívána a nároky za pohotovost jsou objednatelem odmítané jako neoprávněné. Specifickým případem ze stavební praxe je tak použití speciálních strojů např. pro zakládání staveb nebo podbíječek pro projekty železniční sítě a pod., jejíchž přesun na jiné pracoviště představuje značné finanční náklady, resp. těchto strojů je na trhu podstatně méně a optimalizace jejich nasazení je tak omezená, i když ne prakticky vyloučená.

Podčlánek 19.4. (podčl. 18.4) popisuje důsledky vyšší moci a oprávněnost předložených nároků zhotovitele na prodloužení lhůty pro dokončení [(19.4a), resp. 18.4a)] a rovněž uplatnění nároku na vícepráce jako důsledku působení vyšší moci [(19.4b), resp. 18.4b)]. V tomto případě platí, že zhotovitel může oprávněně uplatnit pouze náklady, jež mu vznikli přímo v souvislosti s působením vyšší moci, vyloučeno je tak uplatnění nepřímých nákladů (např. zhoršené podmínky pro provádění prací). Výklad tohoto ustanovení vychází z toho, že vzniknuté okolnosti vyšší moci zásadně neumožňují pokračovat zhotoviteli v pracích, a proto zhoršení podmínek pro realizaci prací fakticky nenastane. Zhotovitel by měl postupovat v návaznosti na podčl. 17.4 (Důsledky rizik objednatele), jež mu umožňuje vyčíslit rovněž režijní náklady a zisk, kromě nároku na prodloužení lhůty výstavby.

Často je v praxi nesprávně interpretován i Podčlánek 19.5. (verze FIDIC 2017 již takový text v podčlánku neuvádí), především jeho výklad správcem stavby. Uvedený podčlánek (Vyšší moc ovlivňující Podzhotovitele) uvádí:

„Jestliže je nějaký Podzhotovitel oprávněn podle jakékoli smlouvy nebo dohody vztahující se k Dílu, ke zmírnění nebo zproštění následků vyšší moci za dodatečných nebo širších podmínek, než jsou ty specifikované v tomto Článku, takové dodatečné nebo šířeji definované události nebo okolnosti vyšší moci neomlouvají Zhotovitelovo neplnění a neopravňují ho ke zmírnění, nebo zproštění následků vyšší moci podle tohoto Článku“.

Interpretace tohoto podčlánku ale neznamená, že za práce, jež provádí podzhotovitel, nemůže zhotovitel uplatnit nároky na základě působení vyšší moci. Taková interpretace by znamenala, že zhotovitel může uplatňovat nároky pouze za práce, jež provádí sám, bez použití podzhotovitelů, jakkoliv byli jednotliví podzhotovitelé objednatelem, příp. správcem stavby odsouhlaseni, jejich seznam je již součástí smlouvy o dílo a smlouva zásadně připouští režim podzhotovitelů díla.

Správná interpretace tohoto podčlánku v praxi ale znamená, že pokud smlouva zhotovitele vůči podzhotovitelům umožňuje nárokování vyšší moci ve větším rozsahu, než dovoluje smlouva mezi objednatelem a zhotovitelem, může zhotovitel za práce podzhotovitelů oprávněně nárokovat jen takový rozsah působení vyšší moci, jako vyplývá z jeho smlouvy s objednatelem na základě podčlánku 19.1. (podčl. 18.1). Přenesení závazků jedné smluvní strany na druhou formou pouze v rozsahu tzv. 1:1 (back-to-back) je tak obvyklé nejen v zahraniční obchodní praxi. Horní hranice vícenákladů zhotovitele je tak zásadně limitována smlouvou s objednatelem.

Podčlánek 19.6 (podčl. 18.5.) popisuje režim úhrady nároků zhotovitele v případě působení vyšší moci během delšího časového období (84 dnů, resp. 140 dnů) s dělením na dodávky stavebních prací a technologie, jakož i dalších oprávněně vynaložených nákladů v této souvislosti.

Jedním z důsledků působení vyšší moci je v tomto případě právo smluvních stran vypovědět smlouvu. V této souvislosti může být v praxi, zejména složitějších staveb, složitější ocenění již provedených prací zhotovitele, a to nejen již zabudovaných materiálů podle podčl. 19.6.odst. 2, a), ale i materiálů, dodávek a technologických zařízení, jež zhotovitel již objednal, zaplatil a obdržel, ale nedodal na stavbu a nezabudoval. Jejich vlastnictví přechází na objednatele jejich zaplacením.

Část oprávněných nároků zhotovitele představují i náklady na vyklizení staveniště, zařízení staveniště, jakož i tzv. realizaci dočasných opatření podle podčl. 19.6, odst. 2, d) – v tomto případě ale bez režijních nákladů a zisku. Na druhé straně by měl správce stavby uznat nárok zhotovitele ve věci nákladů na personál zhotovitele podle podčl.19.6., odst. 2, e).

Ani v tomto případě ale uvedený podčlánek neobsahuje lhůty, v jejichž rámci musí správce stavby vystavit potvrzení průběžné platby a rovněž neuvádí lhůty, ve kterých musí zhotovitel vyklidit staveniště. S ohledem na specifika projektů by strany měly v tomto případě zohlednit i podčl. 16.3 (Skončení prací a odklizení vybavení zhotovitele) a dohodnout tyto podmínky podrobněji, i s ohledem na ochranu majetku objednatele.

Podčlánek 19.7. (podčl. 18.6) podrobně popisuje činnost smluvních stran v případě odstoupení od smlouvy jednou ze stran a důsledky takového odstoupení.

V jiné praxi (německá praxe nebo praxe podmínek AIA) podmínky zavinění kvůli vyšší moci nejsou již tak jasně uvedené, a proto dodavatel musí textu těchto smluv věnovat více pozornosti. I když jako nositel rizika nemusí být v některých případech explicitně uveden objednatel, z textu a obsahu smluv je zřejmé, že smluvní riziko není na straně dodavatele. V tomto případě je tak důkazní řízení podstatně jednodušší a prakticky ve všech případech jsou vícenáklady – pokud jsou dodavatelem průkazně zdokumentované a předložené – objednatelem rovněž uhrazené. Vyčíslení časových a finančních dopadů těchto nároků je objednatelem uznávané a v závislosti od typu pojištění dodavatele (např. pojištění CAR) je takto vypracované vyhodnocení a nárokovaní rovněž vhodným podkladem pro případné uplatnění škod vůči pojišťovacím společnostem.

Podkladem na podání nároku kvůli vyšší moci je potvrzení objednatele nebo odpovědných místních orgánů, že okolnosti, jež vznikli, odpovídají zavinění vyšší mocí. Z hlediska časového faktoru sú v této agendě rozlišované okolnosti, jež mohou nastat:

  • během výběrového řízení a období do podepsání smlouvy s objednatelem
  • po podepsání smlouvy s objednatelem – během vlastní realizace prací.

Autor:  MOleríny Mp Consulting

Příspěvek byl publikován v rubrice Právo a legislativa - Poradna. Můžete si uložit jeho odkaz mezi své oblíbené záložky.

Napsat komentář

Vaše emailová adresa nebude zveřejněna. Vyžadované informace jsou označeny *